Belehrung Beschuldigter Beispiel Essay

01 Allgemeines

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Grundlegende Befugnis für Durchsuchungen bei tatverdächtigen Personen ist der 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten).

Danach können

  • die Person des Tatverdächtigen

  • ihm gehörende Sachen
    und

  • seine Wohnung

durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass der Tatverdächtige in der Wohnung oder in anderen Räumen ergriffen werden kann (Ergreifungsdurchsuchung) oder Beweismittel gefunden werden können, die für das Verfahren von Bedeutung sein können (Suche nach Beweismitteln).

[Hinweis:] Die Überschrift des § 102 StPO suggeriert, dass es sich bei der Person, gegen die sich die Durchsuchung richtet, um einen Beschuldigten handeln muss. Das ist nicht immer richtig, denn die Befugnis richtet, ausweislich des Gesetzestextes, gegen eine Person, die als Täter oder Teilnehmer einer Straftat oder der Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist.

Beschuldigter wird eine Person erst dann, wenn sie weiß, dass gegen sie als Tatverdächtiger ermittelt wird. Zum Beschuldigten wird eine Person im Zusammenhang mit § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten) also erst dann, wenn die Person davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass sie einer Tat verdächtig ist und somit die Durchsuchung zu dulden hat (aufgrund eines richterlichen Beschlusses oder aufgrund polizeilicher Anordnung).

Werden Sachen oder Wohnungen einer Person durchsucht, ohne dass diese Person anwesend ist und somit auch keine Kenntnis von der Durchsuchung haben kann, dann richtet sich die Maßnahme gegen einen abwesenden Tatverdächtigen, der noch nicht weiß, dass gegen ihn als Beschuldigter ermittelt wird.

In diesem Essay werden die Überschriften des § 102 StPO korrekt zitiert. Wenn im Rahmen der Erörterung vom Tatverdächtigen gesprochen wird, geschieht dies aus den oben genannten Gründen.

[Richtervorbehalt:] Durchsuchungen auf der Grundlage von  § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) stehen grundsätzlich unter dem Vorbehalt einer richterlichen Anordnung, siehe § 105 StPO(Anordnung und Ausführung von Durchsuchungen).

[Gefahr im Verzug:] Ist es aus zeitlichen Gründen und ohne Gefahr für den Erfolg einer Druchsuchung nicht möglich, einen richterlichen Beschluss zu erwirken, können sowohl die Staatsanwaltschaft als auch ihre Ermittlungsbeamten Durchsuchungen anordnen.

Gefahr im Verzug ist in der Regel gegeben, wenn Tatverdächtige auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wurden und sofort

  • ihre Person

  • von ihr mitgeführte Sachen
    oder

  • Wohnungen oder andere geschützte Räume

durchsucht werden müssen, um Beweismittel zu finden, oder Personen ergreifen zu können. Ergänzende Ausführungen zu diesem Problemkreis werden später erörtert.

Umfassende Ausführungen zur Anordnung von Durchsuchungen stehen im Kapitel »§ 105 StPO (Anordnung und Durchführung von Durchsuchungen)« zur Verfügung.

[Durchsuchung zur Identitätsfeststellung:] Nicht von § 102 StPO erfasst sind Durchsuchungen, um die Identität einer Person feststellen zu können. Die Suche nach Ausweispapieren sowohl in der Kleidung eines Tatverdächtigen als auch in von ihm mitgeführte Sachen ist jedoch auf der Grundlage von
§ 163b StPO (Identitätsfeststellung) zulässig.

Solche Durchsuchungen stehen nicht unter Richtervorbehalt.

[Gefahrenabwehr:] Durchsuchungen zum Zweck der Strafverfolgung sind von Durchsuchungen zu unterscheiden, die zum Zweck der Gefahrenabwehr zulässig sind.

Zum Zweck der Gefahrenabwehr können Durchsuchungen auf der Grundlage der nachfolgend aufgeführten Befugnisse durchgeführt werden:

[Hinweis:] Tatverdächtige Personen, die von der Polizei angehalten und im Anschluss daran sofort durchsucht werden (Abtasten der Körperoberfläche) können sowohl auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) als auch auf der Grundlage von
§ 39 PolG NRW (Durchsuchung von Personen) körperlich durchsucht werden.

Der polizeirechtlichen Befugnis gebührt der Vorzug, da Durchsuchungen zur Eigensicherung in der Regel nur dann verzichtet werden kann, wenn Kontrollen an belebten oder gesicherten Orten durchgeführt werden, zum Beispiel anlässlich von allgemeinen Verkehrskontrollen.

Im § 39 Abs. 2 PolG NRW heißt es:

»Die Polizei kann eine Person, deren Identität nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgestellt werden soll, nach Waffen, anderen gefährlichen Werkzeugen und Explosivmitteln durchsuchen, wenn das nach den Umständen zum Schutz des Polizeivollzugsbeamten oder eines Dritten gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist.«

Vergleichbare Regelungen enthalten alle Polizeigesetze.

In diesem Kapitel wird schwerpunktmäßig die Durchsuchung auf der Grundlage von
§ 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) thematisiert.

[Rechtseingriffe:] Durchsuchungen gegen den Willen eines Beschuldigten/Tatverdächtigen sind Rechtseingriffe, die in unterschiedliche Rechtspositionen eingegriffen. Durchsuchungen auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) tangieren die nachfolgend aufgeführten Grundrechte:

  • Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit der Person, bedingt durch das mit einer körperlichen Durchsuchung verbundene Anhalten der Person. Nach herrschender Auffassung ist ein kurzfristiges Anhalten nicht als ein Eingriff in die »Bewegungsfreiheit« anzusehen und ist somit weder als eine Freiheitsbeschränkung noch als eine Freiheitsentziehung zu bewerten

  • Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit, bedingt durch den mit der Durchsuchung verbundenen Eingriff in die Intimsphäre einer Person

  • Recht auf Verfügungsgewalt über Eigentum, das sich ebenfalls aus dem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit ableiten lässt. Dieses Recht ist berührt, wenn z.B. Sachen durchsucht werden, die ein Tatverdächtiger mitführt

  • Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung, wenn geschützte Räume durchsucht werden

  • Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (umgangssprachlich: IT-Grundrecht), wenn Computer, Datenträger, Laptops oder Smartphones Gegenstand von Durchsuchungen sind

  • Recht auf Unverletzlichkeit der Menschenwürde bei der Suche nach Gegenständen am unbekleideten menschlichen Körper.

Diese Auflistung macht deutlich, dass es sich bei der Durchsuchung um eine strafprozessuale Maßnahme handelt, die einer differenzierten Betrachtung bedarf und deren Eingriffsintensität unterschiedlich ist.

02 Rechtfertigende Einwilligung

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Im Zusammenhang mit Durchsuchungen kommt dem Rechtsinstitut der rechtfertigenden Einwilligung besondere Bedeutung zu. Aus diesem Grunde wird die rechtfertigende Einwilligung an dieser Stelle erläutert.

Willigt eine Person rechtfertigend in die Durchsuchung ihrer Person, ihrer Sachen oder ihrer Wohnung ein, bedarf es nicht eines Nachweises einer Befugnis.

Rechtfertigende Einwilligung setzt aber voraus, dass eine einwilligungsfähige Person die Erklärung abgibt. Das Einverständnis ist rechtlich nur dann verbindlich, wenn es freiwillig und in Kenntnis der für eine solche Einwilligung relevanten Umstände abgegeben wird.

[Durchsuchung mit Einwilligung:] Die Polizei darf Personen, Sachen, Wohnungen und befriedetes Besitztum durchsuchen, wenn der Betroffene ausdrücklich oder mutmaßlich in die Durchsuchung einwilligt. In solch einem Fall ist der Nachweis einer Eingriffsbefugnis nicht erforderlich.

In der Regel ist das Rechtsinstitut der »Rechtfertigenden Einwilligung« nur im Zusammenhang mit der Durchsuchung von Wohnungen bedeutsam. Dazu später mehr.

Im Folgenden werden die einzelnen Elemente einer rechtfertigenden Einwilligung kurz skizziert.

[Ausdrücklich erklärte Einwilligung:] Eine ausdrücklich erklärte Einwilligung ist wirksam, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Einwilligungsfähigkeit

  • Verfügungsberechtigung

  • Freiwilligkeit

  • Vorherige Einwilligung.

[Einwilligungsfähigkeit:] Der Einwilligende muss einwilligungsfähig sein. Das ist der Fall, wenn er dazu in der Lage ist, die rechtlichen Folgen der Einwilligung zu erkennen. Davon kann bei Erwachsenen ausgegangen werden, sofern sie nicht wegen Krankheit oder Rauschmitteleinfluss oder alkoholbedingt unfähig sind, verantwortlich zu handeln. Auch Jugendliche (14- bis 18-jährige Personen) sind einwilligungsfähig, wenn sie körperlich und geistig hinreichend entwickelt sind. Kinder (Personen bis zu 12 Jahren) sind grundsätzlich nicht einwilligungsfähig, da sie keine rechtsverbindlichen Einwilligungen abgeben können. Andererseits ist es aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich, die Einwilligungsfähigkeit von Kindern dann als gegeben ansehen zu können, wenn  Kinder aufgrund ihres Verhaltens die Tragweite ihrer Einwilligung in Rechtspositionen erkennen können. Bei 12 - 14jährigen dürfte das in der Regel der Fall sein.

[Freiwilligkeit:] Die Einwilligung muss freiwillig erfolgen. Eine Einwilligung, die unter Druck erklärt wird, ist nicht rechtswirksam. Eine unerlaubte Beeinflussung ist jedoch (noch) nicht gegeben, wenn der Betroffene lediglich auf die Folgen einer Verweigerung hingewiesen wird.

[Mutmaßliche (konkludente) Einwilligung:] Die Polizei ist auch zum Betreten und zur Durchsuchung von Räumen befugt, wenn eine mutmaßliche Einwilligung angenommen werden kann. Mutmaßliche Einwilligung spielt in der Praxis dann eine Rolle, wenn die Polizei zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben Räume betritt, die dem allgemeinen Publikumsverkehr oder Kunden zugänglich sind. Auf mutmaßliche Einwilligung kann das Betreten oder Durchsuchen nur gestützt werden, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Verkehrsüblichkeit, davon ausgegangen werden darf, dass das Betreten oder Durchsuchen dem Willen des Rechtsinhabers entspricht. Das ist z. B. der Fall, wenn anlässlich einer Bombendrohung Polizeibeamte das Kaufhaus betreten, um die Lage abzuklären. Da der Geschäftsinhaber das Kaufhaus für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnet hat, darf davon ausgegangen werden, dass die Einwilligung zum Betreten der Verkaufsräume mutmaßlich (konkludent) erklärt ist. Das ändert sich aber sofort, wenn der Hausrechtsinhaber erkennen lässt, dass er mit der Anwesenheit von Polizeibeamten in den Geschäftsräumen nicht einverstanden ist.

[Zurücknahme der Einwilligung:] Wird die Einwilligung zurückgenommen und sind von diesem Zeitpunkt an die Voraussetzungen einer Befugnisnorm nach der StPO (oder nach anderen Gesetzen) nicht erfüllt, muss die Polizei einen geschützten Raum sofort verlassen. Um sich vor solchen Peinlichkeiten zu bewahren, ist es besser, auch bei gegebener Einwilligung nur dann zu durchsuchen, wenn zugleich die Voraussetzungen einer Befugnisnorm gegeben sind.

Im Folgenden werden die einzelnen Tatbestandsmerkmale von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) erörtert.

03 Tatverdächtiger - unverdächtige Mitbewohner

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Auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) ist Tatverdächtiger die Person, gegen die sich die Durchsuchung richtet. Betroffene im Sinne der Befugnis können aber auch Personen sein, die mit dem Beschuldigten/Tatverdächtigen zusammenleben (Eltern, Mitbewohner einer Wohngemeinschaft u. a. vergleichbare Lebensformen). Dazu später mehr.

[Hinweis:] Ein Verdacht, dem lediglich eine anonyme Anzeige zugrunde liegt und der nicht durch ergänzendes Tatsachenmaterial erhärtet werden kann oder der auf den Angaben eines zweifelhaften Zeugen beruht, dürfte wohl kaum ausreichen, um den Anforderungen zu entsprechen, die § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) hinsichtlich des Tatverdachts einfordert.

[Tatverdächtiger:] Tatverdächtiger im Sinne von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) ist eine Person, gegen die aufgrund eines hinreichenden Tatverdachts ermittelt wird. Das setzt zumindest den Verdacht einer konkretisierbaren Straftat voraus. Vermutungen vermögen diesen Tatverdacht nicht zu begründen. Nicht erforderlich ist, dass der Tatverdächtige Kenntnis davon hat, dass gegen ihn das Strafverfahren bereits betrieben wird.

Anzumerken ist, dass es sich bei dem unbestimmten Rechtsbegriff des Tatverdächtigen um eine Sprachfigur handelt, die sowohl gesetzlich als auch wissenschaftlich nicht eindeutig geklärt ist, zumal er vom Begriff des Beschuldigten zu unterscheiden ist.

In Anlehnung an § 152 StPO (Offizial- und Legalitätsprinzip) müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass der Betroffene eine bestimmte Straftat begangen hat. Diese Anforderungen an den Tatverdacht wurden von der Rechtsprechung und der Lehre jedoch aufgeweicht.

Das Spektrum von Beschreibungen reicht von:

  • tatsächliche Anhaltspunkte eines konkreten Tatvorwurfs

  • geringe und ungewisse Anhaltspunkte in Bezug auf den Tatvorwurf

  • jeder, gegen den sich möglicherweise ein Tatverdacht richtet
    bis hin zu

  • nicht frei von Verdacht sein.

Im Karlsruher Kommentar zur StPO heißt es: Verdächtiger ist derjenige, der nicht frei von Verdacht ist, der Beschuldigte, der Angeschuldigte, der Angeklagte und der rechtskräftig Verurteilte (vgl. KK (2009) - Griesbaum - S. 1059, Rn. 9).

Um einen Verdächtigen handelt es sich dann, wenn zwar konkrete, aber nur geringe und ungewisse Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Person eine bestimmte Straftat begangen hat (vgl. SK-StPO (2010) - Bd. II. S. 626, Rn. 16).

Der Verdächtige ist mithin der bei Vorliegen eines Anfangsverdachts »potenziell Beschuldigte«, gegen den unmittelbar ein Inkulpationsakt (dabei handelt es sich um eine objektiv gegen eine Person gerichtete Ermittlungshandlung = A.R.) möglich, geboten oder unerlässlich ist (SK-StPO (2010) - Bd. II. S. 626, Rn. 17).

Einigkeit besteht dahingehend, dass Vermutungen und Annahmen nicht ausreichen, um einen Tatverdacht begründen zu können.

[Definition Tatverdacht:] Eine Person ist als Tatverdächtiger anzusehen, wenn über den Grad von Vermutungen hinausgehend und unter Berücksichtigung kriminalistischer Erkenntnisse bewertbare Hinweise oder Indizien die Annahme rechtfertigen, dass die Person als Täter oder Teilnehmer eine bestimmbare Straftat begangen oder versucht hat.

[BVerfG zum Tatverdacht bei der Durchsuchung von Wohnungen:] Nicht ausreichend ist es, wenn die Durchsuchung dem Zweck dienen soll, die Tatsachen zu ermitteln, die für die Begründung eines Tatverdachts erforderlich sind, denn sie setzt einen Verdacht bereits voraus.

Im Beschluss des BVerfG vom 3. Juli 2006 - 2 BvR 2030/04 heißt es:

»Das Gewicht des Eingriffs in Art. 13 GG verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen«. [En01] 1

[Teilnehmer einer Straftat oder der Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig:] Die Personen, die im Strafgesetzbuch unter der Überschrift »Täterschaft und Teilnahme« im zweiten Abschnitt, dritter Teil benannt sind, stehen den Tatverdächtigen gleich.

Durchsuchungen sind bei diesem Personenkreis bereits dann zulässig, wenn nicht in strafbarer Weise mitgewirkt wurde. Gleiches gilt bei Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei. Eine Durchsuchung ist unter den skizzierten Voraussetzungen bereits zu dem Zweck zulässig, um die Beteiligung irgendeiner Person, die als Anstifter, Mittäter oder Gehilfen in Betracht kommt oder Beihilfe geleistet haben könnte, aufklären zu können, wenn diese Personen hinreichend Tatverdächtig sind.

Ausgenommen von dieser Regelung sind Durchsuchungen, die lediglich mit dem Ziel durchgeführt werden, Verdachtsgründe gegen bisher noch unbekannte Personen finden zu können.

Diesbezüglich heißt es im Teilurteil des BVerfG vom 05.08.1955 - 1 BvR 586/62, 610/63 und 512/64:

[Rn. 72:] Sowohl aus § 102 StPO wie aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt sich aber, dass auch im Ermittlungsverfahren gegen die beschuldigten Presseangehörigen Durchsuchungen auf Grund des § 102 StPO nur zur Aufklärung der ihnen selbst zur Last gelegten Straftat angeordnet werden dürfen, nicht aber zu dem Zweck, Verdachtsgründe gegen noch unbekannte dritte Personen, insbesondere gegen den Informanten zu finden (BVerfGE 20, 162 - Spiegel).
 

[Mitgewahrsamsinhaber:] Durchsuchungen, die sich gegen Tatverdächtige richten, können auch andere Personen betreffen. Das ist immer dann der Fall, wenn minderjährige Kinder bei ihren Eltern wohnen, Personen in Wohngemeinschaften miteinander leben, oder andere Formen des Miteinanders in gemeinsam genutzten Räumlichkeiten gelebt werden. Solche, von mehreren Personen genutzte Räumlichkeiten können ebenfalls auf der Grundlage von
§ 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) durchsucht werden. Das gilt auch für gemeinsam genutzte Sachen, die sich in diesen Räumlichkeiten befinden, nicht aber für persönliche Rückzugsräume (Zimmer) einzelner Mitglieder.

Diese Räume dürfen nur durchsucht werden, wenn die Mitbewohner entweder selbst tatverdächtig sind oder aber die Voraussetzungen von§ 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) greifen.

[Nicht das Hausrecht zählt:] Bei der Durchsuchung von Räumlichkeiten, die durch
Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) geschützt sind, kommt es nicht darauf an, ob dem Beschuldigten/Tatverdächtigen, gegen den sich die Durchsuchung richtet, das Hausrecht zusteht. Ausschlaggebend ist der Gewahrsam, also die tatsächliche Möglichkeit des Tatverdächtigen, geschützte Räume zu nutzen.

[Gemeinsam genutzte Räume:]»Nach herrschender Meinung ist Eingriffsgrundlage für die Durchsuchung von Räumlichkeiten und Sachen, die im Mitgewahrsam eines Verdächtigen und eines Nichtverdächtigen stehen, nicht § 103 StPO, sondern vielmehr § 102 StPO ist, weil hier die Gründe für die Auffindungsvermutung denen des § 102 entsprechen und das Gesetz in § 103 Abs. 2 eine ähnliche Regelung enthält«. [En02] 2

[Mitgewahrsam:] Im Hinblick auf die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zur Hausdurchsuchung wird jedoch immer im besonderen Maße der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sein. Auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) dürfen folglich nicht die Gegenstände von Mitbewohnern durchsucht werden, die allein der Sphäre einer nicht verdächtigen Person zuzuordnen sind (Kleiderschrank, Schreibtisch oder Koffer eines Mitbewohners). Solche Gegenstände können nur auf der Grundlage von
§ 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) gegen den Willen der Verfügungsberechtigten durchsucht werden.

Insoweit sind immer die anlassbezogenen Besonderheiten zu berücksichtigen. Die Thematik wird in eigenen Randnummern aufgegriffen und dort am Beispiel vertieft.

04 Durchsuchungsbegriff

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Eine Durchsuchung zur Strafverfolgung ist jede Suche an Personen, in Sachen oder in befriedetem Besitztum und in Wohnungen, um den Verdächtigen zu ergreifen oder um Beweismittel, Einziehungsgegenstände oder Tatspuren aufzufinden.

Diese allgemeine Begriffsdefinition reicht jedoch nur aus, um ein Vorstellungsbild darüber bekommen zu können, was als eine Durchsuchung im Sinne der StPO anzusehen ist.

[Durchsuchung - körperliche Untersuchung:] Durchsuchungen sind keine körperlichen Untersuchungen. Folglich ist es zuerst einmal erforderlich, beide Begriffe voneinander abzugrenzen.

Durchsuchung einer Person ist die Suche nach Gegenständen oder Spuren in der Kleidung und/oder auf der Körperoberfläche. Auch die Suche nach Gegenständen in natürlichen Körperhöhlen wie Mund, Nase, Achselhöhle, Fußhöhlen, Haare oder Perücke gilt als Durchsuchung, soweit zur Nachschau medizinischer Sachverstand nicht geboten ist.

Durchsuchung ist sowohl das zielgerichtete Suchen nach Gegenständen oder Spuren bei einer Person als auch das bloße Abtasten der Körperoberfläche.

Keine Durchsuchung ist:

  • die Suche nach Gegenständen oder Spuren im Inneren des Körpers

  • die medizinisch/fachliche Begutachtung des Zustandes und der Beschaffenheit des Körpers

Solch eine Maßnahme ist als körperlichen Untersuchungen im Sinne von
§ 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) anzusehen.

[Nachschau am unbekleideten menschlichen Körper:] Die Inaugenscheinnahme des unbekleideten menschlichen Körpers verletzt das Schamgefühl davon betroffener Personen. Diesbezüglich hat sich das BVerfG mit Urteil vom 4.2.2009 wie folgt positioniert:

[Rn. 25:] Durchsuchungen, die mit einer Entkleidung verbunden sind, stellen einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar (...). Dies gilt in besonderem Maß für Durchsuchungen, die mit einer Inspizierung von normalerweise bedeckten Körperöffnungen verbunden sind.

[Rn. 33:] Eingriffe, die den Intimbereich und das Schamgefühl (...) berühren, lassen sich (...) nicht prinzipiell vermeiden. Sie sind aber von besonderem Gewicht. Der Gefangene hat insoweit Anspruch auf besondere Rücksichtnahme. [En03] 3

Dieser Sichtweise war zuvor (2004) vom Gesetzgeber durch die Neufassung des
§ 81d StPO vorgegeben worden. Im § 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts) heißt es: »Kann die körperliche Untersuchung das Schamgefühl verletzen, so wird sie von einer Person gleichen Geschlechts oder von einer Ärztin oder einem Arzt vorgenommen«.

[Konsequenz:] Wird der nackte menschliche Körper in Augenschein genommen, um zum Beispiel in Körperfalten und im Genitalbereich nach mitgeführten Drogen zu suchen, handelt es sich nicht mehr um Durchsuchungen, sondern um körperliche Untersuchungen.

[Durchsuchung - Betreten:] Im Zusammenhang mit Maßnahmen der Suche nach Personen oder Beweismitteln in Wohnungen oder anderem befriedeten Besitztum  kennt die StPO, im Gegensatz zum Polizeirecht, nur die Rechtsfolge der Durchsuchung. Das Betreten solcher Räumlichkeiten (dadurch gekennzeichnet, dass sich Amtswalter einen Überblick darüber verschaffen, was in solchen Räumen polizeirelevant sein könnte) kennt die StPO nicht. Dadurch unterscheidet sich die Durchsuchung zum Zweck der Strafverfolgung von der Durchsuchungsbefugnis zur Gefahrenabwehr in den Polizeigesetzen.

Im § 41 Abs. 1 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) heißt es sinngemäß, dass die Polizei eine Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers betreten und durchsuchen kann, wenn die dafür nachzuweisenden Voraussetzungen gegeben sind.

Die StPO kennt im oben skizzierten Kontext nur den Begriff der Durchsuchung. Das Wort »betreten« wird in der StPO nur dreimal verwendet.

  • § 101 Abs 4 Nr. 9c StPO(Verfahrensregelung bei verdeckten Maßnahmen)
    Dabei geht es um die Benachrichtigung von Personen, deren nicht allgemein zugänglche Wohnung der Verdeckte Ermittler betreten hat

  • § 103 Abs. 2 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen: Die Beschränkungen des Absatzes 1 Satz 1 gelten nicht für Räume, in denen der Beschuldigte ergriffen worden ist oder die er während der Verfolgung betreten hat.

  • § 110c StPO (Befugnisse des Verdeckten Ermittlers)
    Verdeckte Ermittler dürfen unter Verwendung ihrer Legende eine Wohnung mit dem Einverständnis des Berechtigten betreten.

04.1 Ergreifungsdurchsuchung

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Zur Ergreifung einer Person kann eine Wohnung oder eine Sache, die groß genug ist, um eine Person verbergen zu können (Lkw, Container, Güterwagon, Personenzug, Motorjacht, etc.) durchsucht werden, wenn die Voraussetzungen dafür gegeben sind, dass die gesuchte Person dort ergriffen werden kann.

Ergriffen werden kann eine Person dann, wenn sie

  • per Haftbefehl (§ 114 StPO) gesucht wird

  • ein Unterbringungsbefehl oder Vorführungsbefehl vorliegt

  • vorläufig festgenommen werden kann

  • es sich um einen entwichenen Strafgefangenen handelt, der auf der Grundlage von
    § 87 StVollzG (Festnahmerecht) ergriffen werden kann

  • die Anordnung und Entnahme einer Blutprobe erforderlich ist und die Person zur Durchsetzung dieser Maßnahme Eingriffe in ihre Bewegungsfreiheit (Freiheitsentziehung) auf der Grundlage von
    § 81a StPO
    (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben), zu dulden hat.

Muss nach der zu ergreifenden Person nicht gesucht werden, weil allein durch das Betreten von Räumen oder Sachen die Person angetroffen werden kann, ist es durchaus zulässig, diese Form der Nachschau mit dem Begriff des Betretens zu beschreiben, denn wenn etwas offenkundig sichtbar ist, ohne danach suchen zu müssen, wird nach der hier vertretenen Rechtsauffassung der Rechtsbegriff »Durchsuchung« überstrapaziert.

Betrachtet man solch eine Inaugenscheinnahme dennoch als »Durchsuchung«, weil die StPO den unbestimmten Rechtsbegriff des »Betretens« nicht kennt, dann handelt es sich beim Betreten um einen weitaus geringeren Eingriff, als das normalerweise mit dem Begriff der »Durchsuchung« verbunden wird.

Was bei der Inaugenscheinnahme durch Betreten offensichtlich ist, ist weder im Sinne der Wortbedeutung noch im Sinne höchstrichterlicher Auslegung als Durchsuchung zu bewerten. »Durchsuchen« bedeutet immer, nach »etwas nicht klar zutage Liegendes, vielleicht Verborgenes suchen zu müssen, etwas aufzudecken oder ein Geheimnis zu lüften«. [En04] 4

Im Urteil des BVerwG vom 6. September 1974 BVerwG 1 C 17.73 heißt es bereits in den Leitsätzen:

  1. Der verfassungsrechtliche Begriff der »Durchsuchung« stimmt mit dem herkömmlichen Durchsuchungsbegriff inhaltlich überein.

  2. Allein das Betreten einer Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers und die Anordnung der Polizei, die Wohnung zu verlassen, sind keine Durchsuchungen im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG. [En05] 5

Diese Auslegung sollte auch dann greifen, wenn eine Person in einem Raum ergriffen werden kann, ohne dort nach ihm suchen zu müssen. Es bestehen aber auch keine Bedenken, in solch einer »Inaugenscheinnahme« bereits eine Durchsuchung zu sehen. Hinsichtlich der damit verbundenen Eingriffstiefe ist aber anzumerken, dass es sich beim »Betreten« um einen geringen Eingriff handelt, während im Gegensatz dazu eine Durchsuchung wesentlich tiefgreifendere Rechtsfolgen (zum Beispiel auch die Zerstörung von Sachen) zu rechtfertigen vermag.

[Beispiel:] Einer Polizeistreife fällt gegen 02.15 h ein Pkw-Fahrer auf, der in deutlich erkennbaren Schlangenlinien vor ihnen herfährt. Als die Beamten den Mann anhalten wollen, biegt dieser abrupt in eine Grundstückseinfahrt ab. Etwa 10 m weiter, vor einer Garagentür, schaltet der Fahrer das Licht aus. Als die Beamten den Mann ansprechen, der gerade den Pkw verlässt, fordert der Mann die Beamten auf, sofort sein Privatgrundstück zu verlassen. Rechtslage?

[Befriedetes Besitztum:] Ein Verweilen auf der Grundstückseinfahrt des Pkw-Fahrers setzt den Nachweis von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) voraus, wenn es sich bei dem Kontrollort um einen anderen Raum im Sinne der Durchsuchungsbefugnis handelt. Andere Räume im Sinne der Befugnis ist auch das befriedete Besitztum. Dabei handelt es sich um ein persönliches Rechtsgut ganz besonderer Art. Es verleiht nämlich dem Inhaber die Befugnis, andere von der Anwesenheit im befriedeten Besitztum auszuschließen.

Die Anforderungen, die gegeben sein müssen, um von befriedetem Besitztum sprechen zu können, sind gering. So ist es zum Beispiel nicht erforderlich, dass die Abgrenzung zu öffentlichen Verkehrsflächen (Zaun, Mauer, Hecke) lückenlos ist. Entscheidend ist vielmehr, dass befriedetes Besitztum durch eine eventuell vorhandene Unterbrechung (Einfahrt oder Ähnliches) nicht den Charakter einer physischen Schutzwehr verliert. Sollte das der Fall sein, besteht dennoch ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch des Berechtigten gegen denjenigen, der gegen seinen Willen das nicht befriedete Grundstück betritt oder befährt. Das bedeutet, dass die kontrollierenden Beamten gegen den Willen der Person, die sie gerade kontrollieren, auf dessen »befriedetem Besitztum nur dann verbleiben dürfen«, wenn das gesetzlich zulässig ist.

[Kurzfassung der rechtlichen Zulässigkeit:] Der Pkw-Fahrer steht im Verdacht einer Trunkenheitsfahrt im Sinne von § 316 StGB. Seine Fahrweise in deutlich erkennbaren Schlangenlinien begründet diesen Verdacht hinreichend. Aufgrund des bestehenden konkreten Verdachts wird den Beamten keine andere Wahl bleiben, als die Entnahme einer Blutprobe anzuordnen (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten im Sinne von § 81a StPO).

Davon wird in diesem Beispiel ausgegangen.

[Ergreifungsdurchsuchung auf der Grundlage von § 81a StPO:] Aus der so genannten Annexkompetenz des § 81a StPO lässt sich unmittelbar das Recht ableiten, die Person zur Entnahme der Blutprobe zu einem Polizeirevier oder zu einem Krankenhaus zu bringen und dort so lange festzuhalten, bis ein approbierter Arzt dort die Blutprobe nach den Regeln der ärztlichen Kunst entnommen hat. Diese so genannte Annexkompetenz ergibt sich unmittelbar aus dem Rechtscharakter der durchzusetzenden Maßnahme, die voraussetzt, dass ein Beschuldigter dorthin verbracht werden kann, wo die Entnahme einer Blutprobe möglich ist.

[Ergebnis:] Die Polizeibeamten durften das befriedete Besitztum des Pkw-Fahrers »betreten« um den Tatverdächtigen ergreifen zu können. Rechtsgrundlage für diese »sehr geringfügig in Grundrechte eingreifende Durchsuchung« ist § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten).

04.2 Suche nach Beweismitteln

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Es reicht aus, wenn aufgrund kriminalistischer Erfahrungswerte zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zum Auffinden von Beweismitteln führen werde. Auch wenn der Wortlaut der Befugnis die Suche nach den Spuren einer Tat nicht enthält, ist anerkannt, dass auch zum Auffinden von Tatspuren Personen, Sachen und Wohnungen durchsucht werden können.

Bei den Beweismitteln im Sinne von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) handelt es sich um so genannten sachliche Beweismittel. In Betracht kommen Gegenstände jeglicher Art, die unmittelbar oder mittelbar für die Tat oder die Umstände ihrer Begehung Beweiswert haben.

Auch Blut- oder Spermaflecke und andere Spurenträger, die im Rahmen einer Durchsuchung gefunden werden, können Beweismittel sein. Gleiches gilt für Kleidungsstücke, an denen organische Spuren anhaften können.

[Beweiswert für das Verfahren:] Zum Zeitpunkt der Durchsuchung ist es oftmals ungewiss, ob aufgefundene Gegenstände tatsächlich für die Untersuchung von Bedeutung sein werden. Da die Entwicklung eines Verfahrens nicht voraussehbar ist, kommt es nicht darauf an, ob der Gegenstand später tatsächlich Beweiswert hat und somit tatsächlich beweiserheblich ist. Es reicht aus, wenn der Gegenstand für die Untersuchung von Bedeutung sein kann/könnte.

[Beweismittel:] Beweismittel sind Gegenstände, Spurenträger und Spuren, die für den Nachweis von Täterschaft oder Teilnahmezusammenhängen im Strafverfahren Bedeutung haben können, z.B. Tatwerkzeuge, Tatbeute (zumindest solange der Tatumfang noch nicht feststeht), Spurenträger.

[Beispiel:] Ein Radfahrer hat gegen 19.00 Uhr einem Pkw die Vorfahrt genommen. Der Pkw hat das Fahrrad gestreift und ist gegen einen Baum gefahren. Am Pkw sind an der rechten Fahrzeugseite deutliche Kratzspuren zu sehen, die offensichtlich von dem Fahrrad stammen. Der Fahrer wurde erheblich verletzt. Der Radfahrer, der nach Angaben des Zeugen kurz zu Fall kam, ist mit seinem erkennbar beschädigten Rad jedoch weitergefahren, ohne sich um den Unfall zu kümmern. Der Zeuge berichtet Polizeibeamten, dass es sich bei dem Radfahrer um R handelt. Die Beamten fahren zur Wohnung des R. Auf Vorhalt verwahrt sich R energisch dagegen, mit dem Verkehrsunfall in Zusammenhang gebracht zu werden. Eine Nachschau nach dem Fahrrad in seinen Räumen lehnt er ab. Dürfen die Beamten in den Räumen des R nach dem Fahrrad suchen?

Wegen der glaubwürdigen Aussagen des Zeugen ist die Annahme begründet, dass R als Täter einer Verkehrsflucht (§ 142 StGB) in Betracht kommt. Folglich ist er einer Straftat verdächtig. Die Räume des Verdächtigen dürfen u. a. durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde.

An dem gesuchten Fahrrad sind sicherlich Unfallspuren vorhanden. Somit kann mit dem Fahrrad bewiesen werden, ob es mit dem Pkw kollidiert ist. Die Erfolgsvermutung ist begründet, wenn vernünftigerweise angenommen werden darf, dass die gesuchten Gegenstände gefunden werden. Eine hohe Wahrscheinlichkeit braucht nicht gegeben zu sein.

Nach der Lebenserfahrung ist es nicht ungewöhnlich, dass der Verdächtige das Fahrrad irgendwo in seinen Räumen abgestellt hat. Folglich sind die Voraussetzungen gemäß
§ 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) erfüllt. Es besteht auch Gefahr im Verzuge, weil der Verdächtige das Fahrrad beseitigen kann, wenn nicht sofort durchsucht wird.

Dazu später mehr.

[Ergebnis:] In diesem Beispiel lässt es § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) zu, sowohl in der Wohnung als auch in den vom weiten Wohnungsbegriff umfassten geschützten Räumen (Garage, Gartenhaus etc.) nach dem Fahrrad zu suchen. Dazu reicht es in der Regel aus, diese Räume kurz zu betreten. Insoweit handelt es sich dabei um eine Durchsuchung relativ geringer Intensität.

04.3 Suche nach dem Führerschein

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Bei Führerscheinen handelt es sich um Einziehungsgegenstände.

[Beispiel:] Ein auffällig fahrender Fahrzeugführer wird angehalten. Ein durchgeführter Alcotest zeigt einen Wert von 1.43 Promille an. Der kontrollierende Polizeibeamte fordert F auf, ihm den Führerschein auszuhändigen. Das wird mit dem Bemerken: »Den bekommen Sie nicht!«, beantwortet. Nunmehr durchsucht der Beamte die Kleidung des F nach dem Führerschein. Weil die Durchsuchung erfolglos ist, wird auch der Pkw durchsucht. Im Handschuhfach wird der Führerschein gefrunden. Rechtslage?

F ist einer Straftat (Trunkenheitsfahrt gemäߧ 316 StGB) verdächtig. Folglich dürfen sowohl die Person als auch der Pkw des F gemäß § 102 StPO durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass dort Beweismitteln oder Einziehungsgegenstände gefunden werden können. Als Beweismittel kommt der Führerschein nicht in Betracht. Ein Führerschein unterliegt jedoch gemäß
§ 69 StGB der Einziehung, wenn jemand im Verkehr ein Fahrzeug führt, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke nicht dazu in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen (§ 316 StGB). Diese Voraussetzungen sind bei einem Alkotestergebnis von 1.43 Promille offensichtlich gegeben.

Nach der Lebenserfahrung ist zu vermuten ist, dass der Fahrer den Führerschein entweder in der Kleidung oder (wenn nicht dort) im Pkw mitführt. Somit kann auf der Grundlage von
§ 102 StPO nach dem Führerschein gesucht werden.

[Ergebnis:] Sowohl die Kleidung des Mannes als auch der von ihm benutzte (mitgeführte) Pkw durften auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) durchsucht werden.

Sollte der Führerschein nicht gefunden werden, hat das keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit einer getroffenen Maßnahme. Auch erfolglose Durchsuchungen lässt das Gesetz zu, wenn die Voraussetzungen der Befugnis greifen.

05 Erfolgsvermutung

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Eine Durchsuchung beim Beschuldigten/Verdächtigen ist nur zulässig, wenn die Vermutung besteht, dass beschlagnahmefähige Gegenstände aufgefunden oder der Tatverdächtige selbst ergriffen werden kann.

Beweisbare Umstände, Tatsachen oder tatsächliche Anhaltspunkte brauchen nicht gegeben zu sein. Auch ist nicht erforderlich, dass die Durchsuchung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein wird. Andererseits reichen rein gefühlsmäßige Erwägungen nicht aus. Auch nicht die Einschätzung, dass ein Durchsuchungserfolg nicht ausgeschlossen werden kann.

Eine Vermutung setzt inhaltlich voraus, dass unter Abwägung aller Umstände zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Durchsuchung erfolgreich sein werde.

[Beispiel:] Seit 14 Tagen wird nach A gefahndet, der aus einer JVA ausgebrochenen ist. Ein Bild des A wurde in der Presse veröffentlicht. Heute erhält die Polizei von einem Sportbootfahrer folgenden Hinweis: »Bei uns im Hafen liegt ein größeres Motorboot. Das Boot wurde seit Monaten nicht bewegt. Vor gut einer Woche ist der Eigner an Bord gekommen. Seitdem wohnt er auf dem Schiff. Der hat große Ähnlichkeit mit dem gesuchten A.« Eine Überprüfung ergibt, dass dem A das Boot gehört. Polizeibeamte begeben sich sofort zum Yachthafen. Das Boot liegt am Steiger. Auf Rufen meldet sich niemand. Dürfen die Beamten das Boot betreten und nach A suchen?

Da es sich um eine Durchsuchung beim Verdächtigen (auch Verurteilte sind Tatverdächtige) handelt, müssen die Voraussetzungen von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) erfüllt sein.

Zweck der Suche ist es, A zu ergreifen.

Die Ergreifung ist gemäß § 87 Strafvollzugsgesetz (Festnahmerecht) zulässig.

Fraglich ist allein, ob im entscheidungserheblichen Zeitpunkt die Vermutung besteht, dass A sich auf dem Schiff befindet. Denkbar ist natürlich, dass er von Bord gegangen ist. Dafür spricht, dass sich auf Rufen niemand meldet. Andererseits wohnt A nach Angaben des Sportbootfahrers seit gut einer Woche auf dem Schiff. Da A flüchtig ist, kann er es nicht wagen, sich auf unbekannten Anruf hin zu zeigen. Deshalb besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit, das A sich an Bord befindet. Die Erfolgsvermutung ist folglich begründet und keine bloße Spekulation.

[Ergebnis:] Aufgrund gegebener Sachlage ist es zulässig, das Schiff zu betreten, um dort nach dem Entwichenen zu suchen. Wird er dort gefunden, ist er festzunehmen und der JVA zu übergeben.

06 Durchsuchung der Person

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Eine Person wird durchsucht, indem ihre Kleidung abgetastet wird, um nach Gegenständen oder Spuren der Tat zu suchen. Wird die Person aufgefordert, sich zu entkleiden oder aber muss sie von einem Arzt untersucht werden, handelt es sich nicht mehr um eine »Durchsuchung«, sondern um eine »Untersuchung«.

[Beispiel:] Ein Tatverdächtiger steckt etwas in den Mund und verschluckt es. Die Beamten wissen, dass der Tatverdächtige Diamanten gestohlen hat. Rechtslage?

Durch bloßes Abtasten der Körperoberfläche kann nicht festgestellt werden, was der Tatverdächtige verschluckt hat. Dazu ist eine ärztliche Untersuchung erforderlich. Nur einem Arzt ist es möglich, festzustellen, was der Tatverdächtige verschluckt hat. Folglich muss eine körperliche Untersuchung auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) angeordnet werden.

[Beispiel:] A hat einen Dieb überrascht und die Polizei gerufen. Aufgrund der Personenbeschreibung kann der Tatverdächtige noch in Tatortnähe gestellt werden. Ein Beamter tastet die Kleidung und den bekleideten Körper des Verdächtigen ab. In der Unterhose findet der Beamte Papiergeld und Schecks. Durchsuchung oder körperliche Untersuchung?

Soweit der Beamte lediglich die Kleidung abtastet und so erreichbare Körperhöhlen (Achseln, Schritt) abtastet, sind nur die Merkmale einer Durchsuchung gegeben. Das Abtasten im Achselhöhlen- und Schrittbereich ist als Durchsuchung der Person anzusehen, weil auf der Körperoberfläche und nicht in natürlichen Körperhöhlen oder in natürlichen Körperöffnungen oder am unbekleideten Körper nach Gegenständen gesucht wird.

[Beispiel:] Polizeibeamte haben einen Drogendealer festgenommen. In der Gewahrsamszelle wird der Mann aufgefordert, sich zu entkleiden. In einem Spezialbehälter, der unter dem Hodensack befestigt ist, führt der Mann Drogen mit sich. Durchsuchung oder Untersuchung?

Fraglich ist, ob die Suche am völlig entkleideten Körper einer Person noch vom Durchsuchungsbegriff erfasst ist. Eine solche Nachschau kann erforderlich sein, wenn Drogendealer oder Drogenkonsumenten ins polizeiliche Gewahrsam eingeliefert werden und nicht auszuschließen ist, dass sie im Genitalbereich Drogen mit sich führen.

Für eine Durchsuchung spricht, dass für eine bloße Nachschau am nackten Körper und in natürlichen Körperhöhlen medizinische Fachkenntnisse und Geräte nicht erforderlich sind. Andererseits greift eine solche Nachschau doch sehr weit in die Intimsphäre ein. Deshalb wird die Auffassung vertreten, dass die Nachschau am unbekleideten Menschen nicht mehr als Durchsuchung anzusehen ist.

[OLG Saarland:] Zu einer davon abweichenden Bewertung kam 2007 das OVG Saarland, das über die Inaugenscheinnahme des unbekleideten Körpers eines weiblichen Fußball-Fans zu entscheiden hatte, ob es sich bei der am nackten Körper eines weiblichen Fußballfans durchgeführten Suche nach mitgeführten pyrotechnischen Gegenständen um eine »Durchsuchung« oder um eine »körperliche Untersuchung« gehandelt habe.

Im Urteil heißt es u.a.:

[Rn. 24:] Bei der Maßnahme handelte es sich um eine Durchsuchung und nicht etwa (...) um eine von dieser Ermächtigung nicht mehr gedeckte Untersuchung. Nach wohl allgemeiner Auffassung zielt die Durchsuchung einer Person auf das Auffinden von Gegenständen ab, die sie in ihrer am Körper getragenen Kleidung, am Körper selbst oder in ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen (Mund, Ohren) mit sich führt. Dementsprechend umfasst sie die Suche in am Körper befindlichen Kleidungsstücken, das Abtasten des bekleideten Körpers und gegebenenfalls auch die Nachschau am unbekleideten Körper und in den ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen. Demgegenüber handelt es sich bei der Nachschau nach Gegenständen im Körperinnern, und zwar auch in nicht ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen (After, Scheide) um von § 17 SPolG (Durchsuchung von Personen zum Zweck der Gefahrenabwehr = AR) nicht mehr erfasste Untersuchungen.

[Rn. 26:] Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die hier umstrittene Maßnahme als Durchsuchung im Verständnis der letztgenannten Vorschrift einzustufen. Sie beschränkte sich auf die Suche nach Gegenständen in den Kleidungsstücken der Klägerin und die Nachschau an ihrem Körper. Eine Nachschau in den natürlichen Körperöffnungen der Klägerin erfolgte hingegen unstreitig nicht. Der Umstand, dass im Rahmen einer Durchsuchung ein Entkleiden gefordert wird, mag zwar das Gewicht des mit der umstrittenen Maßnahme verbundenen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des oder der in Anspruch Genommenen bestimmen, vermittelt der Maßnahme selbst aber nicht die Qualität einer Untersuchung, da – wie bereits dargelegt – der Durchsuchungsbegriff auch die Nachschau am unbekleideten Körper umfasst und eine die Untersuchung kennzeichnende Suche nach dem Vorhandensein sicherstellungsfähiger Gegenstände im Körperinnern einschließlich der nicht ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen hier unstreitig gerade nicht stattgefunden hat. [En06] 6

[Fazit:] Für den Bereich der Gefahrenabwehr ist die vom OVG Saarland vertretene Rechtsauffassung sinnvoll, denn die Polizeigesetze enthalten keine speziellen Befugnisse, auf deren Grundlage »körperliche Untersuchungen« zulässig wären. Um für den Bereich der Gefahrenabwehr eine »Nachschau auch am unbekleideten menschlichen Körper« zu ermöglichen, geht die Rechtsprechung deshalb davon aus, dass im Rahmen des oben beschriebenen Umfangs eine Inaugenscheinnahme noch eine Durchsuchung ist.

[Hinweis:] Andererseits bestehen, nach der hier vertretenen Rechtsauffassung, keine Bedenken, auch im Bereich der Gefahrenabwehr auf die Regelung des
§ 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts) zurückzugreifen, weil dort dieser Vorgang (wenn auch vorrangig nur für den Bereich der Strafverfolgung) spezialgesetzlich geregelt ist und somit dort jede Inaugenscheinnahme des nackten menschlichen Körpers, als eine »Untersuchung« anzusehen ist.

Beide Sichtweisen führen zu dem Ergebnis, dass anlassbezogen der nackte menschliche Körper in Augenschein genommen werden konnte, um festzustellen, ob die Person pyrotechnische Gegenstände mit sich führt oder nicht.

[Anordnung:] Die Durchsuchung von tatverdächtigen Personen wird im Normalfall auf polizeilicher Sofortlagen beschränkt sein, so dass es nicht möglich ist, zuvor eine richterliche Anordnung einzuholen, ohne damit den Erfolg der Maßnahme zu gefährden.

Mit anderen Worten:

Ist es erforderlich, die Person eines Tatverdächtigen aus gegebenem Anlass sofort zu durchsuchen, kann von Gefahr im Verzug ausgegangen werden, so dass Ermittlungspersonen der StA Durchsuchungen selbst anordnen und durchführen können.

[Rechtswidriges Entkleiden einer in Gewahrsam genommenen Person:] Personen, die von der Polizei ins Polizeigewahrsam eingeliefert werden, dürfen nicht grundsätzlich zu diesem Zweck völlig entkleidet werden. Das entschied das VG Köln mit Urteil vom 25.11.2015 - Az: 20 K 2624/14.

[Anlass:] Im Anschluss an eine Feier wurde eine Frau von der Polizei wegen Ruhestörungen in Gewahrsam genommen. Im Polizeigewahrsam wurde die Frau aufgefordert, sich zum Zweck der Durchsuchung vollständig zu entkleiden. Als sie sich weigerte, wurde sie während der Entkleidung von männlichen Polizisten festgehalten. Rechtslage?

Die von den polizeilichen Maßnahmen betroffene Frau machte vor dem VG in Köln geltend, dass die ihr gegenüber angeordneten und auch vollzogenen polizeilichen Maßnahmen rechtswidrig gewesen seien. Die Anordnung, sich vollständig zu entkleiden, wie auch die Entkleidung unter Mitwirkung von männlichen Polizisten seien unverhältnismäßig gewesen.

Dieser Rechtsauffassung folgte das Gericht im Wesentlichen.

In der Pressemitteilung des VG Köln zum o.g. Urteil heißt es:

»Die Ingewahrsamnahme der Klägerin sei nicht gerechtfertigt gewesen, weil nicht habe festgestellt werden können, dass die rechtlichen Voraussetzungen hierfür vorgelegen hätten. Die beim Polizeipräsidium bestehende generelle Anordnung, in Gewahrsam genommene Personen aufzufordern, sich zu entkleiden, sei ebenfalls rechtswidrig. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse diesbezüglich eine Entscheidung im Einzelfall erfolgen. Auch die Entkleidung der Klägerin unter Mitwirkung von männlichen Polizisten sei zu beanstanden, weil es der Polizei möglich und zumutbar gewesen wäre, weibliche Polizeikräfte hinzuzuziehen.«

[Anmerkung:] Eines solchen Urteils hätte es nicht bedurft, denn die offenkundige Rechtswidrigkeit, insbesondere im Hinblick auf die gewaltsam durchgeführte Entkleidung war evident.

Polizeibeamte müssen wissen, dass allein auf der Grundlage innerdienstlicher Weisungen, Personen, die ins Polizeigewahrsam eingeliefert werden, nicht dazu aufgefordert werden dürfen sich  »bis auf die nackte Haut« durchsuchen zu lassen. In einer Polizeibehörde, in der solche innerbehördlichen Weisungen erlassen werden, scheint geltendes Recht offensichtlich in Vergessenheit geraten zu sein.

Bei der Gewahrsamsordnung und den ergänzend dazu erlassenen innerbehördlichen Weisungen handelt es sich nicht um Befugnisse, auf die Eingriffe gestützt werden können. Bei der Gewahrsamsordnung handelt es sich, auch wenn sie alle Polizeibehörden in NRW verpflichtet, nur um eine innerdienstliche Weisung und nicht um eine Rechtsverordnung, wie das zum Beispiel bei der Straßenverkehrsordnung der Fall ist, die ja bekanntermaßen Außenwirkung hat.

Das völlige Entkleiden einer Person ist nur dann zulässig, wenn die dafür nachzuweisenden Befugnisse das zulassen. Einschlägige Befugnisse in diesem Sinne sind § 39 PolG NRW (Durchsuchung von Personen), wenn zum Zweck der Gefahrenabwehr das Entkleiden einer Person angemessen ist, oder § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten), wenn zum Beispiel davon ausgegangen werden kann, dass in Körperfalten Rauschmittel mitgeführt werden, oder
§ 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) anzuwenden ist, weil davon ausgegangen werden kann, dass es sich bei jeder Entkleidung (und die damit verbundene Nachschau am nackten menschlichen Körper), um eine Untersuchung handelt.

In jedem Fall aber muss solch eine »Entkleidung« zur Bedeutung und zu dem Zweck der Maßnahme, die eine Einlieferung ins Polizeigewahrsam erforderte, verhältnismäßig sein. Hinsichtlich der Durchführung solcher »Entkleidungsmaßnahmen« ist im Übrigen § 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts) einschlägig. [En06a]

07 Durchsuchung von Sachen

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